Виртуальный офис: как оформлять сотрудников?

Правда, если торговля через интернет уже стала для нас обыденной, то виртуальные офисы пока встречаются не так часто. Причины могут быть самые разные: кто-то считает, что виртуальный офис – это «несолидно» и «несерьезно», кто-то опасается, что не сможет как следует контролировать работу сотрудников, работающих удаленно. И практически всех, кто хоть что-то слышал и рассматривал для себя возможность организовать виртуальный офис или перевести хотя бы часть сотрудников на удаленную работу, смущает множество неясных моментов в оформлении трудовых взаимоотношений при такой организации бизнеса. В этой статье мы постараемся рассмотреть возможные варианты оформления взаимоотношений между работником и работодателем при организации виртуального офиса.

Для начала давайте определимся в терминах. Под виртуальным офисом, как правило, понимается такая форма организации работы компании, при которой:

сотрудники большую часть времени работают дистанционно;
нет необходимости в создании стационарного офиса и индивидуальных рабочих мест в нем.

Нередко для координации работы сотрудников работодатель периодически арендует на разные сроки помещение для встреч с работниками (например, для регулярных совещаний или совещаний по проектам). Эта форма организации труда удобна для предприятий, производящих интеллектуальный продукт или работающих в сфере услуг.

Трудовой договор или договор гражданско-правового характера?

Несмотря на нарастающую популярность такой формы работы, терминов «виртуальный офис», «удаленная работа», «дистанционная работа» и тому подобных в действующей редакции Трудового Кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) не содержится, и правовой статус сотрудников, работающих дистанционно, многим не совсем понятен. В связи с этим большинство работодателей стремятся заключать с работниками (физическими лицами), трудящимися дистанционно, договоры гражданско-правового характера.

При оформлении договора гражданско-правового характера во избежание возможных негативных последствий следует очень внимательно отнестись к составлению его текста. Так, в нем не следует указывать условия, являющиеся существенными при заключении трудового договора (ст. 57 ТК): присвоение работнику должности согласно штатному расписанию, закрепление за работником трудовой функции, предоставление работнику условий труда, указание на соблюдение правил внутреннего трудового распорядка и т.д. Кроме того, ни в коем случае нельзя допускать, чтобы оплата по договорам гражданско-правового характера производилась ежемесячно, особенно в дни выдачи заработной платы работникам. Вместо этого в договор подряда целесообразно включить такие условия, как:

даты начала и окончания работ;
порядок оплаты и перечень работ, которые должен выполнить работник;
требования к качеству и ответственность сторон за нарушение условий договора;
порядок их сдачи-приема, причем оплата должна производиться поэтапно по итогам выполненных работ после составления акта сдачи-приемки работ (а не в закрепленные даты).

Однако если работодатель неоднократно заключает с работником договор гражданско-правового характера (фактически привлекая его к работе на постоянной или долговременной основе), ГИТ и Прокуратура будут рассматривать эти отношения как скрытый трудовой договор (каковыми они в сущности и являются) и штрафовать работодателей (п. 5.27 КоАП), поскольку граждане, выполняющие работы по договорам оказания услуг или договорам подряда, лишаются массы льгот и гарантий работодателя (оплачиваемый отпуск, оплата больничного, социальное и медицинское страхование, пенсионный стаж) и по ним не выплачиваются соответствующие социальные налоги. Кроме того, исходя из тех же соображений, налоговые органы будут взыскивать с работодателя недовыплаченные социальные налоги.

В этом вопросе судебные инстанции придерживаются жесткой позиции, совпадающей с позицией налоговых органов: довольно обширная судебная практика показывает, что в тех случаях, когда организация прибегает к услугам дистанционного работника регулярно и работа предполагает постоянный, а не разовый характер, при возникновении споров между работодателем и работником в суде гражданско-правовой договор, как правило, бывает признан трудовым договором.

Таким образом, оформление отношений с «дистанционщиками» через договоры гражданско-правового характера – «скользкое» и неправомерное решение. Подобных проблем не возникает, если договор гражданско-правового характера заключается не с физическим лицом, а с индивидуальным предпринимателем. Но далеко не все сотрудники, желающие работать дистанционно, готовы оформлять ИП, самостоятельно проводить все отчисления, вести бухгалтерию и сдавать отчетность. Что же делать?

В данный момент трудовые отношения с дистанционно работающими сотрудниками могут быть оформлены в соответствии со статьей ст. 310 ТК РФ (надомная работа). Труд надомных работников регулируется в соответствии с гл. 49 ТК РФ, сформулированной на основе норм, содержащихся в Положении об условиях труда надомников, утвержденном Госкомтрудом СССР и ВЦСПС 29 сентября 1981 г. № 275/17-99 (данное Положение и поныне действует в части, не противоречащей ТК РФ). Следует признать, что существующие формулировки закона, касающиеся надомного труда, подразумевают в первую очередь надомное производство материального продукта и ориентированы преимущественно на пенсионеров, домохозяек, инвалидов и лиц, занимающихся народными промыслами. Однако в п. 3 упомянутого выше Положения об условиях труда надомников написано, что «администрация может использовать труд надомников и для изготовления (выполнения) других видов изделий (работ), если по характеру и технологии производства это возможно в надомных условиях и экономически целесообразно», что позволяет применить нормы гл. 49 ТК РФ к работникам интеллектуального труда, выполняющим свои обязанности на дому.

Тем не менее, правовое регулирование надомного труда нуждается в совершенствовании:

во-первых, понятие дистанционной занятости шире понятия надомного труда, поскольку в современном российском законодательстве надомный труд связан именно с выполнением работы на дому. Дистанционная же работа законодателем не урегулирована, но по своей природе предполагает выполнение работы вне офиса без привязки именно к жилью работника, следовательно, надомный труд, по сути, является разновидностью дистанционной занятости;
во-вторых, понятие надомничества в Трудовом кодексе РФ не соответствует определению надомного труда, содержащемуся в Конвенции МОТ № 177 (1996 г.), поскольку международные нормы, характеризуя надомный труд, используют понятие «услуга», правовое регулирование которого в России традиционно осуществляется нормами гражданского права.

Следует отметить, что положения Конвенции не подлежат применению в России, поскольку она не ратифицировала это международное соглашение.

Между тем проблеме применения надомного труда уделено внимание в Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 17.11.2008 № 1662-р. Так, согласно § 6 Концепции одной из первоочередных задач рынка труда является совершенствование нормативной правовой базы в сфере труда и занятости, стимулирующей развитие занятости населения, включая гибкие формы, не требующие постоянного присутствия на рабочем месте. Это вселяет надежду на то, что либо Конвенцию МОТ ратифицируют в будущем, либо законодатель предложит собственные новации в трудовом законодательстве, в части регулирования труда надомных и дистанционных работников.

Дистанционный труд: поправки в законодательство

Многие возлагали большие надежды на разработанный Минтруда России проект Федерального закона «О внесении изменений в Трудовой кодекс РФ и статью 1 Федерального закона «Об электронной подписи», призванный институализировать удаленную работу, полагая, что он закроет многие «дыры» в существующем законодательстве. Этот законопроект был обсужден в профильном Комитете в Государственной Думе 16 октября 2012 года и рекомендован к рассмотрению в первом чтении.

После прочтения опубликованной текущей редакции этого законопроекта приходится признать, что вряд ли он сможет оправдать все возложенные на него ожидания, несмотря на его безусловные плюсы – введение в трудовое законодательство понятия «дистанционной работы» и правовое закрепление возможности использовать электронную подпись в том числе при заключении трудовых договоров. Вместе с тем, указанный законопроект порождает массу новых вопросов:

с какой целью из числа дистанционных работников исключены надомники?
необходима ли, например, аттестация рабочих мест дистанционных работников? Каким образом ее проводить?
почему работнику высылается копия трудового договора, а не оригинал (экземпляр сотрудника)? Где в таком случае находится экземпляр сотрудника?
какой способ заверения копии трудового договора, высылаемой сотруднику, будет считаться «надлежащим»?
процедура получения усиленной квалифицированной электронно-цифровой подписи (далее – ЭЦП) регулируется Федеральным законом об электронной подписи № 63-ФЗ от 06.04.2011. Эта процедура довольно хлопотна: ЭЦП выдается специальными организациями – удостоверяющими центрами, имеющими соответствующие лицензии ФСБ РФ, на определенный срок и требует установки на компьютер специального программного обеспечения – криптопровайдера. Соответственно, для получения усиленной квалифицированной ЭЦП дистанционному работнику придется ехать в место расположения удостоверяющего центра, даже если этот центр расположен в другом городе.

Кроме того, как и в случае с надомниками, остается открытым вопрос: организует ли компания, берущая на работу сотрудника, работающего дистанционно, «территориально обособленное от организации-налогоплательщика подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места» (п. 2 ст. 11 НК) самим фактом заключения такого трудового договора?

Вместе с тем, законопроект прошел только первое чтение и пока не утвержден, так что для оформления отношений с удаленными работниками придется использовать либо договоры гражданско-правового характера, либо пользоваться статьей 310 ТК РФ о надомном труде.

Оформление сотрудника как надомника: на что обратить внимание

Хотя большинство работ, выполняющихся сегодня дистанционно, не противоречат закрепленным в законодательстве критериям, мы все же должны упомянуть, что согласно ст. 311 ТК РФ порученные надомнику работы не могут быть противопоказаны ему по состоянию здоровья и должны выполняться в условиях, соответствующих требованиям охраны труда (проверка соответствия проводится администрацией работодателя). Кроме того, этому человеку нельзя поручать работу, выполнение которой создаст неудобства для его соседей (Положение об условиях труда надомников, Постановление Госкомтруда СССР и ВЦСПС 29 сентября 1981 г. № 275/17-99).

На надомную работу можно как принимать новых сотрудников, так и переводить старых. В случае приема на работу нового сотрудника все условия надомной работы, о которых мы будем говорить ниже, прописываются в трудовом договоре, в случае его перевода – подписывается дополнительное соглашение к нему. И, разумеется, все должности сотрудников, выполняющих работу на дому, должны быть закреплены в штатном расписании. Также необходимо упомянуть надомный характер работы в должностных инструкциях с тем, чтобы легитимизировать дистанционный порядок контроля за работой сотрудника и избежать недоразумений в случае возникновения трудовых споров.

Сотрудник, работающий дома, должен быть обеспечен средствами производства и материалами, или получать компенсацию за их износ (ст. 188 и 310 ТК РФ). То есть, если человек работает за компьютером, то компьютер, принтер, необходимое программное обеспечение, услуги связи обязан обеспечить работодатель или же в трудовом договоре должна быть прописана соответствующая компенсация: указана сумма, сроки и способ выплаты. Вся сумма компенсации, согласованная сторонами в письменном виде, может быть включена налогоплательщиком в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, как «другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией», (подп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ); также эти выплаты не облагаются НДФЛ (п. 3 ст. 217 НК РФ). Обратите внимание на то, что во избежание проблем с налогообложением возмещаться сотруднику должны только те расходы, которые непосредственно связаны с выполнением должностных обязанностей, и расходы эти должны быть четко перечислены в трудовом договоре. Те же расходы, которые носят двойной характер, например, заправка картриджей, ремонт компьютера, оплата коммунальных услуг, на наш взгляд, если и подлежат возмещению, то строго по фиксированным нормам. Это связано с тем, что такие затраты могут быть понесены как для нужд работодателя, так и для нужд самого работника. А это уже приводит к необоснованному занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Нормы компенсации также должны быть прописаны в трудовом договоре, либо в нем должна содержаться ссылка на нормы, установленные для штатных работников организации, рабочие места которых находятся в офисе, и утвержденные приказом по организации. Возмещение расходов должно производиться на основании личного заявления удаленного работника с обязательным приложением товарных документов и кассовых чеков. Возмещение работнику работодателем стоимости эксплуатируемого оборудования возможно в случае, если сотрудник выполняет свою работу на приобретенном за свой счет оборудовании и это отражено в трудовом договоре. При расчете норм возмещения стоимости основных средств следует руководствоваться Письмом Минфина России от 31.12.2004 № 03-03-01-04/1/194, согласно которому такому работнику можно компенсировать стоимость основных средств только в пределах норм амортизации, установленных требованиями Постановления Правительства РФ от 01.01.2002 № 1 «О Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы». Их организация сможет включить в состав расходов, включаемых в расчет налоговой базы по налогу на прибыль.

При организации работы виртуального офиса с управленческой точки зрения очень важен вопрос координации действий сотрудников, работающих удаленно. Для этих целей могут использоваться онлайн-конференции. Тем не менее, многим привычнее встречаться лично. При оформлении сотрудников как надомников такое возможно. В этом случае работодатель может организовать специальное рабочее место, которое будет общим для нескольких удаленных сотрудников (к примеру, переговорную комнату и 1–2 общих «базовых» компьютера). Если же такое место закрепить лишь за одним надомником, он уже перестанет считаться таковым.

Еще один важный вопрос, связанный с рабочими местами надомников – это вопрос необходимости постановки на учет в налоговых органах организации-работодателя по месту нахождения его обособленных подразделений (далее – ОП), как этого требует ст. 83 НК РФ.

Рассматривать ли рабочее место надомника как обособленное подразделение? Мы все же придерживаемся мнения, что рабочее место надомника обособленным подразделением не является: при переводе сотрудников на надомный режим работы работодатель не создает никакого стационарного рабочего места, меняется режима труда с традиционного на работу на дому, поэтому никакие обособленные подразделения в этом случае не образуются. В случае если сотрудник принимается на работу изначально на условиях режима надомного труда, речь опять же идет о режиме работы, а не о создании рабочего места. Кроме того, рабочим местом признается место, в котором работник должен находиться или в которое ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (ст. 209 ТК РФ). Рабочее место надомника создается не его работодателем, а им самим, при этом работодатель может лишь обеспечить работника оборудованием. Кроме того, никаких прав на стационарное рабочее место надомника у работодателя не возникает (договор аренды не заключается). Таким образом, стационарное рабочее место не принадлежит организации. Более того, местожительство не может быть подконтрольно работодателю, так как на основании ст. 25 Конституции РФ жилище неприкосновенно; никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения.

Вместе с тем, для работодателя будет безопаснее, если все необходимое для организации работы сотрудник купит самостоятельно, а организация лишь компенсирует его расходы: в этом случае право собственности на средства производства останется у сотрудника и утверждать, что работодатель «создал рабочее место», будет еще труднее.

Минфин России также не рассматривает работу надомников как организацию стационарных рабочих мест вне офиса работодателя: в Письме от 24.05.2006 № 03-02-07/1-129 обозначено, что рабочее место не создается в том случае, если работа сотрудника связана с выполнением им своих обязанностей на дому, причем это должно быть указано в трудовом договоре. Однако налоговики придерживаются иной точки зрения: по мнению ФНС России, изложенному в Письме от 18.01.2011 № ПА-4–6/449, упоминание в трудовом договоре об удаленном или надомном характере труда не позволяет сделать вывод об отсутствии у организации-работодателя дистанционного рабочего места.

Следующий важный вопрос – это вопрос рабочего времени. Поскольку Кодексом специально не предусмотрены особенности в нормах рабочего времени, отдыха, оплаты труда надомников, то при определении условий их труда необходимо исходить из общих норм трудового законодательства.

При этом нужно иметь в виду, что проконтролировать использование надомниками рабочего времени не представляется возможным. По характеру своей работы надомник распределяет рабочее время по своему усмотрению, то есть он сам для себя планирует время работы и отдыха, соответственно, нет необходимости доплачивать такому сотруднику за переработки, если какие?то работы он выполнял в выходной день, или предоставлять отгулы. Однако для надомников, как и для других категорий работников, норма рабочего времени не должна превышать, а продолжительность отдыха – не должна быть меньше установленных Кодексом.

Таким образом, в трудовом договоре должно быть прописано, что надомнику устанавливается 40-часовая рабочая неделя, этим закрепляется, что его рабочая неделя соответствует норме; также прописывается и то, что он распределяет рабочее время по своему усмотрению. В табеле учета рабочего времени в этом случае фиксируется 8-часовой рабочий день.

Некоторые авторы считают, что надомников не обязательно знакомить с Правилами внутреннего трудового распорядка компании (далее – ПВТР), поскольку они трудятся на дому и сами определяют свой режим работы. Мы же считаем, что лучше все это сделать, поскольку ПВТР, как правило, охватывают гораздо более широкий круг вопросов, чем регулирование режима труда и отдыха в организации. Более того, если значительное количество сотрудников организации заняты удаленно на аналогичных условиях, будет правильно описать все эти условия в ПВТР.

В отличие от граждан, выполняющих работы по договорам подряда, на надомного работника распространяются все специальные гарантии (ст. 165 ТК), право на ежегодный оплачиваемый отпуск (ст. 115 ТК РФ), выплату пособия по временной нетрудоспособности, прочие выплаты (премии, компенсации и т.п.), предусмотренные для сотрудников, непосредственно работающих в офисе. Соответственно, листки нетрудоспособности, заявления на отпуск, заявления на компенсации мы собираем с надомников так же, как и с обычных офисных сотрудников, также включаем их в график отпусков и т.п. Если на дому работает женщина, которая находится в отпуске по уходу за ребенком до полутора лет, то право на получение соответствующего детского пособия у нее сохраняется. Данное правило прямо прописано в статье 13 Федерального закона от 19 мая 1995 г. № 81-ФЗ, а также в статье 256 Трудового кодекса РФ.

На надомных работников распространяются и нормы, касающиеся защиты коммерческой тайны работодателя и защиты персональных данных сотрудника, поэтому важно не забыть ознакомить надомника с соответствующими Положениями, действующими у работодателя, и заключить с ним соглашение о неразглашении коммерческой тайны.

Неоднократно упоминавшееся выше Положение об условиях труда надомников устанавливает, что работодатели могут применять для надомников сдельную или аккордную оплату труда. Применительно к реалиям виртуального офиса, более подходящей формой оплаты будет сдельная, поскольку она позволит мотивировать надомных сотрудников на результат. Сдельная система оплаты труда применяется, когда есть возможность учитывать количественные показатели результата труда и нормировать его за счет установления норм выработки и времени, нормированного производственного задания. Поэтому применение сдельной системы оплаты труда влечет за собой необходимость разработки системы индивидуальных норм работы для надомника или же применять к нему нормы, аналогичные тем, которые применяются в офисе для его коллег, занимающих одинаковые с ним должности. При том, что на первый взгляд это сложно, для большинства типовых работ вполне реально рассчитать нормы времени или нормы выработки.

Например, если ваши веб-дизайнеры работают дистанционно, вполне можно определить, сколько в среднем времени занимает разработка версии флэш-баннера или дизайн страницы сайта или сколько таких баннеров и страниц, соответствующих внутренним требованиям качества, сотрудник должен производить в месяц. Очевидно, что есть работы, которые сложно нормировать (например, совещание в офисе, на котором присутствует надомник, может затянуться по не зависящим от него причинам). В этом случае в трудовом договоре можно указать, что данные виды работы оплачиваются по фактически затраченному времени в соответствии с почасовой ставкой на основании ежемесячного отчета сотрудника.

В целом, все условия оплаты труда, нормы и ставки, а также порядок получения заданий и порядок отчетности должны быть прописаны в трудовом договоре сотрудника, либо в нем должна содержаться ссылка на соответствующий раздел Положения об оплате труда, с которым надомник должен быть ознакомлен под роспись. Естественно, что размер оплаты труда надомников не может быть ниже установленного законом минимальных значений (ст. 133 ТК РФ).

Последнее, на чем хотелось бы подробно остановиться – это условия расторжения трудового договора с надомником. Статья 312 ТК РФ устанавливает, что расторжение трудового договора с надомниками производится по основаниям, предусмотренным трудовым договором. Это означает, что помимо общих оснований, предусмотренных статьями 77–81 ТК РФ, надомник может быть уволен и по другим основаниям, прописанным в трудовом договоре.

Например, в числе таких оснований могут быть систематическое нарушение сроков сдачи рабочих заданий или некачественная работа.Запись в трудовой книжке в таком случае будет выглядеть, например, так: «Уволен согласно пункту 4.2 трудового договора в связи с систематическим нарушением сроков исполнения рабочих заданий, предусмотренных трудовым договором, статья 312 Трудового кодекса РФ».

Также обращаем ваше внимание на то, что не все общие основания увольнения могут быть применены к надомникам. Самый очевидный пример – увольнение за прогул, поскольку надомник самостоятельно регулирует свое рабочее время.

Подводя итоги, хотим отметить: современное трудовое законодательство существенно отстает от реалий бизнеса в части оформления дистанционных работников, что в свою очередь осложняет оформление трудовых отношений с «дистанционщиками» и требует от кадровика внимательного отношения. Несмотря на все перечисленное, игра стоит свеч, поскольку организация виртуального офиса выгодна и работодателю, и работнику.