Главная / Статьи / Предпринимательство (92) /

Покупка бизнеса: юридические тонкости

Скачать в архиве

Кризис – это не только эпоха потерь, но и время для реализации новых возможностей. На волне поддержки государством бизнеса (мораторий на проверки контролирующими органами, создание специальных банковских продуктов и т.д.)¹  многие предприниматели думают не только о проблемах выживания, но и о возможности если не количественного, то качественного улучшения принадлежащих им бизнес-проектов. В настоящей статье ­мы рассмотрим некоторые из способов смены лиц, контролирующих бизнес.

Определяемся с объектом приобретения

Основной интерес при приобретении бизнеса, как правило, представляют:

• недвижимое имущество или право аренды;

• наработанная база постоянных клиентов;

• наработанные связи с поставщиками;

• торговое и производственное оборудование и товарные остатки;

• интеллектуальная собственность (товарный знак, патенты, ноу-хау и т.п.);

• лицензии и разрешения.

В розничном бизнесе и услугах большое значение имеет расположение торговой точки. Именно от него зависит «проходимость» покупателей и, как следст­вие, товарооборот и выручка. Как показывает практика, даже в пределах одного торгового центра оборот находящихся в нем магазинов может значительно различаться в зависимости от места расположения.

Интерес может представлять и наработанная база постоянных покупателей. Здесь мы не говорим о людях, которые приходят в магазин просто потому, что он единственный на весь квартал и до ближайшей торговой точки добираться двадцать минут с пересадками. Речь идет о покупателях, которые идут именно в этот магазин. Обычно это достигается внедрением программ лояльности (чаще всего они представляют собой дисконтные системы). Оценить такой актив намного сложнее, чем местоположение магазина. Постоянных покупателей имеют только торговые точки с устойчивыми традициями и ассортиментом. Сохранить это новому владельцу бизнеса может оказаться сложно. Следует также иметь в виду, что и работа с поставщиками зачастую строится на основе личных взаимоотношений, поэтому у нового собственника могут возникать определенные сложности и в этом направлении.

В оптовом бизнесе, значительный интерес может представлять эффективная система логистики, складские комплексы и клиентская база. У производственных предприятий основной интерес представляет ­оборудование, квалифицированные кадры и все та же клиентская база.

Вне зависимости от направления деятельности значительный интерес могут также представлять нематериальные активы, причем речь идет не только о патентах. Представители малого бизнеса, в частности индивидуальные предприниматели, обычно недооценивают важность и необходимость индивидуализации продукции и услуг. А ведь товарные знаки могут служить серьезным подспорьем при развитии бизнеса, особенно если они уже получили определенную известность² . В зависимости от того, какие активы представляют наибольший интерес, строится схема ­передачи контроля над бизнесом. Рассмотрим наиболее популярные способы.

Приобретение долей или акций в обществе

Один из самых распространенных способов передачи контроля над бизнесом – передача долей участника общества с ограниченной ответст­венностью либо купля-продажа акций акционерного общества. Этот способ до недавнего времени считался одним из самых простых. Сделка, не считая подготовительных процедур (оценки, due diligence, подготовки «парашютов» и т.п.), занимала сравнительно немного времени и гарантировала достаточно высокий уровень защиты от ее последующего оспаривания. Однако в ближайшем будущем ситуация изменится. С 1 июля 2009 года, после вступления в силу поправок в Гражданский кодекс и Федеральный закон «Об Обществах с ограниченной ответственностью», внесенных Федеральным законом от 30.12.2008 г. № 312-ФЗ, переуступка долей неизбежно усложнится³ . Насколько – ­покажет практика.

Основной проблемой при передаче управления бизнесом путем продажи долей или акций общества является то, что вместе с активами новому собственнику переходят и обязательства компании: новый владелец бизнеса получает кредиторскую задолженность, ошибки в ведении налогового учета и, как следствие, потенциальные недоимки по уплате налогов и сборов, существующие и потенциальные судебные разбирательства. Безусловно, все вышеперечисленное можно с высокой степенью вероятности определить при проведении due diligence перед покупкой и, соответственно, учесть в цене. Однако в будущем возможны и сюр­призы, например, в виде неучтенных векселей, «забытых» договоров и т.п. ­Вычислить их на предпродажной стадии бывает достаточно сложно.

Вышеуказанный способ более удобен для продавцов, поскольку они заинтересованы в упрощении и ускорении процедуры, чтобы как можно скорее получить денежные средства. Процедура налогообложения в данной ситуации тоже максимально упрощена: доход, полученный от реализации, облагается налогом на прибыль непосредственно у продавца. Покупатели при подобной передаче бизнеса всегда находятся в более рискованном положении, чем продавцы, поскольку у последних в данной ситуации довольно большое поле для злоупотреблений.

Пример

Компания приобрела ООО, основной актив которого – право долгосрочной аренды помещения. Через месяц после завершения всех расчетов компания-покупатель неожиданно выяснила, что незадолго до сделки генеральный директор ООО, подконтрольный прежним хозяевам, подписал соглашение о расторжении договора аренды. Через некоторое время ООО было выдворено из помещения, ради которого приобреталось, а затем данное помещение взяла в аренду организация, чьи учредители являлись родственниками предыдущего владельца ООО. Оспорить расторжение договора аренды в суде в данной ситуации было невозможно, поскольку генеральный директор действовал в рамках своих полномочий и с согласия общего собрания участников. С юридической точки зрения все было выполнено безукоризненно. Оспаривать сделку с долями в уставном капитале ООО не имело особого смысла, поскольку, как это часто бывает в России, задекларированная сумма сделки сильно отличалась от реальной. Предъявить претензии «продавцам» ООО также оказалось проблематично в силу их близости к администрации и силовым структурам региона.

Еще одним серьезным минусом данной схемы передачи контроля над бизнесом является налоговый аспект. Не секрет, что во многих малых и даже средних организациях налоговый и бухгалтерский учет страдает серьезными огрехами. В итоге покупатель бизнеса может оказаться перед проблемой, когда, купив существующую несколько лет организацию, через совсем короткий срок после ее приобретения увидит у себя на пороге проверяющих из налоговой инспекции. Результатом такой проверки вполне может оказаться ситуация, когда сумма недоплаченного налога, пеней и штрафов значительно превысит стоимость всех активов организации и единственным выходом останется банкротство.

Вместе с тем данный вид передачи контроля достаточно удобен, особенно для небольших организаций, в силу своей простоты и относительной дешевизны юридического сопровождения. Кроме того, в ряде ситуаций передача контроля над юридическим лицом является единственно возможным способом продажи бизнеса, прежде всего если речь идет о передаче бизнеса, требующего специальных разрешений и лицензий, получение которых приведет к серьезным временным и финансовым затратам или затратам административного ресурса.

Приобретение дочерней организации и реорганизация

По своей структуре данные сделки более сложны, чем прямая продажа компании, о которой мы говорили в предыдущем разделе. Рассмотрим такие сделки подробно.

Приобретение дочерней организации

В первом случае активы, интересующие покупателя, вносятся продавцом в уставный капитал вновь создаваемого дочернего юридического лица, акции или доли которого затем продаются покупателю. Такая сделка имеет как свои преимущества, так и недостатки, причем в данном случае основные риски смещаются от покупателя к продавцу. Покупатель получает активы, полностью очищенные от каких-либо обязательств, в том числе по налоговым платежам. Продавец, как и в случае прямой продажи, обязан уплатить налог на прибыль дохода, полученного от реализации долей или акций. При этом возникает необходимость в достаточно сложных операциях по налоговому планированию, например, в случае если имущество вносится в уставный капитал дочерней компании по стоимости, близкой к его рыночной цене.

Передача бизнеса путем переуступки дочерней компании не всегда удобна еще и потому, что далеко не все активы можно передать таким путем. Так, все разрешения, лицензии, сертификаты останутся у материнской организации и их переоформление потребует дополнительных затрат времени и финансовых вложений. Еще одним минусом является то, что время на проведение сделки по передаче контроля над бизнесом возрастает, поскольку она проходит в два этапа. Соответственно, возрастает риск того, что контрагент откажется от проведения сделки. Поэтому необходимо вырабатывать меры по обеспечению взаимных обязательств.

Данный способ передачи контроля может быть интересен в случаях, когда в рамках юридического лица-продавца консолидировано несколько разнородных бизнес-процессов, например, различные виды производства и розничная или оптовая торговля. При этом продается только часть из них. На практике он используется и в том случае, когда планируется последующая ликвидация продавца или его банкротство. При этом надо четко понимать, что хозяйственные операции, подразумевающие последующую налоговую оптимизацию, проведенные без надлежащего юридического и бухгалтерского сопровождения, вполне могут привести на скамью подсудимых ­за сокрытие налогов как продавца бизнеса, так и его покупателя.

Приобретение путем реорганизации

Передача контроля над бизнесом путем его реорганизации считается одним из самых цивилизованных способов его продажи. Существует несколько способов реорганизации. Под слиянием понимается создание новой организации с передачей ей всех прав и обязанностей двух или более организаций и прекращением деятельности последних. При присоеднинении организации прекращается деятельность одной или более фирм с передачей всех их прав и обязанностей организации, к которой осуществляется присоединение. ­

Слияние и присоединение происходит на основании решения общих собраний участников или акционеров общества. При этом в обществах с ограниченной ответственностью такое решение должно быть принято единогласно (п. 8 ст. 37 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»), а в акционерных обществах – квалифицированным большинством голосов, то есть ¾ акционеров (п. 4 ст. 49 ФЗ «Об акционерных обществах»).

Особенностью подобной передачи контроля является то, что в результате лицо, продающее бизнес, получает не денежные средства, а акции или доли в уставном капитале вновь созданного юридического лица (при слиянии) или компании покупателя (при присоединении). При этом процедура получения денежных средств продавцом усложняется. Еще одним важным нюансом при реорганизации является обязанность налогоплательщиков сообщить об этом в налоговый орган (подп. 4 п. 2 ст. 23 Налогового кодекса РФ). При этом налоговый орган вправе назначить выездную проверку, которая в соответствии с п. 11 ст. 89 НК РФ может проводиться независимо от времени проведения и предмета предыдущей проверки. Период проверки не может превышать трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки. Проверка может проводиться как в продаваемой организации, так и в компании-покупателе. Достаточно часто такая возможность служит решающим фактором для отказа от данной формы передачи контроля над бизнесом. Тем более что итоги такой проверки могут серьезно изменить стоимость продаваемой организации в результате предъявления ей значительных налоговых претензий и причинить ­значительные неудобства компании-покупателю.

В определенных случаях передача контроля над бизнесом через переуступку юридического лица возможна только с предварительного согласия либо уведомления антимонопольного органа. Данные случаи определяются статьями 27 и 28 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Антимонопольный орган может принять решение об отказе в удовлетворении ходатайства, если передача контроля приведет к ограничению конкуренции в результате возникновения или усиления доминирующего положения.

Достаточно экзотическим для малого и среднего бизнеса является способ манипулирования материнскими компаниями (продажа акций материнской компании либо реорганизация материнских компаний через их слияние или присоединение). Подобные схемы чаще используются при передаче активов в рамках сложных холдинговых структур, в построении которых используются офшорные юрисдикции. На практике встречается довольно много различных комбинаций по передаче контроля над бизнесом через корпоративные инст­рументы. Например, вместо передачи контроля над дочерней организацией возможно выделение юридического лица с его последующей передачей. Каждый из них имеет свои плюсы и минусы, и выбор зависит прежде всего от конкретных условий сделки, целей и возможностей сторон.

Купля-продажа предприятия как имущественного комплекса

В гражданском законодательстве РФ предусмотрено положение, в соответствии с которым возможна продажа предприятия в целом как имущественного комплекса (ст. 559 ГК РФ). В состав имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для деятельности предприятия, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права (ст. 132 ГК РФ). Предприятие приравнено к недвижимому имуществу, и сделки с ним подлежат обязательной государственной регистрации.

В рамках действующего законодательства данный договор представляет собой камень преткновения для множества теоретических споров, начиная с того, является ли предприятие субъектом или объектом правоотношений, и заканчивая тем, возможно ли в рамках одного юридического лица существование нескольких предприятий. Подобные споры ­порождают целый ряд проблем.

Серьезные затруднения при реализации на практике вызывает подготовка сделки (подготовка предприятия к продаже). Если при «корпоративных» методах, о которых мы говорили выше, стороны самостоятельно определяют порядок оценки бизнеса, состав его активов и пассивов, то состав и стоимость продаваемого предприятия определяются в договоре продажи предприятия на основе полной инвентаризации, проводимой в порядке, определенном Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных приказом Минфина России от 13.06.1995 г. № 49. При этом до подписания договора купли-продажи предприятия сторонами должны быть составлены и рассмотрены следующие документы:

• акт инвентаризации;

• бухгалтерский баланс;

• заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия;

• перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований.

Данные требования указаны в законе (ст. 561 ГК РФ) и являются ­обязательными при заключении подобной сделки.

Еще одним моментом, который необходимо учитывать при принятии решения о передаче бизнеса путем продажи предприятия как имущественного комплекса, являются особые права кредиторов. В соответствии со ст. 562 ГК РФ кредиторы по обязательствам, включенным в состав продаваемого предприятия, должны быть письменно уведомлены о продаже предприятия до его передачи. При этом от каждого такого кредитора должно быть получено письменное согласие на перевод долга на покупателя предприятия. Кредитор, который письменно не сообщил продавцу или покупателю о своем согласии на перевод долга, вправе в течение трех месяцев со дня получения уведомления о продаже предприятия потребовать либо прекращения или досрочного исполнения обязательства и возмещения продавцом причиненных этим убытков, либо признания договора продажи предприятия недействительным полностью или в соответствующей части. Если же кредитор не был уведомлен о продаже предприятия, он может требовать прекращения или досрочного исполнения обязательства и возмещения убытков либо признания договора продажи предприятия недействительным полностью или в части в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о передаче предприятия продавцом покупателю. При этом после передачи предприятия продавец и покупатель несут солидарную ответственность по включенным в состав переданного предприятия долгам, которые были переведены на покупателя без согласия кредитора.

Имущественный комплекс передается по акту, который подписывается продавцом и покупателем. Поскольку предприятие является работающим объектом, с момента проведения инвентаризации возможны изменения в составе имущества или обязательств. Данные изменения должны указываться в передаточном акте. На основании данного акта впоследствии возможна переоценка переданного предприятия в целом (снижение или увеличение покупной стоимости).

Передача контроля над бизнесом путем продажи предприятия как имущественного комплекса часто не интересна продавцу прежде всего в силу налоговых аспектов. В данной сделке имущественный комплекс реализует юридическое лицо, соответственно, именно на него возлагается и достаточно существенное бремя по уплате налога на прибыль и НДС. А если после продажи предприятия у юридического лица не остается иных активов и оно не собирается продолжать деятельность, возможности для налогового планирования сильно снижаются. Все это в совокупности делает данный способ передачи бизнеса одним из наиболее сложных, затратных и, как следствие, редко ­встречающимся на практике, особенно среди малых и средних предприятий.

Вместе с тем в ряде случаев именно данный способ может быть достаточно удобен для покупателя, например, если приобретается имущественный комплекс у юридического лица – банкрота. Кроме того, налоговый фактор для покупателя может быть решающим при выборе формы приобретения бизнеса. Так, в состав предприятия не включаются обязательства ­по уплате налогов, сборов и пошлин. Все налоговые обязательства, возникшие до момента передачи предприятия, сохраняются за налогоплательщиком-­продавцом, а входной НДС у покупателя снизит сумму налога к уплате.

Если не учитывать сложность сделки, можно с достаточной уверенностью констатировать, что продажа предприятия как имущественного комплекса, в отличие от большинства «корпоративных» процедур передачи бизнеса, дает больше плюсов покупателю, чем продавцу. В силу того, что данная процедура изначально предназначена для передачи контроля над бизнес-проектами, обе стороны сделки получают сбалансированную законодательную защиту.

Если не учитывать сложность сделки, можно утверждать, что при продаже предприятия как имущественного комплекса обе стороны сделки получают сбалансированную законодательную защиту в силу того, что данная процедура изначально разработана для ситуаций, когда необходимо передать контроль над бизнес-проектами.

Приобретение совокупности активов

Еще одним способом передачи контроля над бизнесом является продажа по частям. В этом случае каждый из активов, составляющий бизнес-проект, передается по отдельному договору: оборудование и товарные остатки по договору поставки, недвижимое имущество по договору купли-продажи, товарные знаки по договору отчуждения исключительных прав или лицензионному договору. Договорные отношения с арендаторами, покупателями и поставщиками переоформляются путем переуступки прав и обязанностей по договору. То есть все те активы, которые при продаже предприятия как имущественного комплекса передаются по акту, в данном случае передаются индивидуально.

У этого способа также есть как плюсы, так и минусы. С одной стороны, покупатель в данной ситуации четко выбирает наиболее интересные для него активы, с другой – продавец может продолжать свою деятельность, используя остающееся в его распоряжении оборудование. У покупателя не возникает дополнительных налоговых и бухгалтерских рисков, как в случае с корпоративными процедурами, и он получает в свое распоряжение имущество полностью очищеннымu⁴   от обязательств предыдущего владельца либо точно зная их размер и природу. При этом налоговая нагрузка «падает» на юридическое лицо-продавца, и у непосредственных владельцев бизнеса могут возникнуть затруднения при получении денежных средств в свое личное распоряжение. Если передаваемые активы достаточно разнообразны и многочисленны, техническое сопровождение сделки требует повышенного внимания. На каждый вид активов необходимо составить отдельных договор, необходимо получить согласие каждого контрагента на переуступку прав из договоров, заключенных с ними. Кроме того, ряд договоров может потребовать дополнительных регистрационных процедур (продажа недвижимости, передача товарных знаков).

В целом, на наш взгляд, продажа совокупности активов для малого и среднего бизнеса более удобна, чем продажа предприятия как ­имущественного комплекса в целом.

Выбор наиболее удобной для передачи контроля над бизнесом процедуры требует индивидуального подхода к каждой сделке. Любой бизнес уникален, так же, как индивидуальны запросы и потребности его настоящего и будущего владельца. Учесть все нюансы бывает достаточно сложно, а сама сделка по передаче контроля над проектом может занимать длительное время и потребовать много внимания. При этом от правильно выбранного алгоритма действий и его осуществления зависят финансовые интересы как продавца, так и покупателя.

---

¹ Подробнее об антикризисных мерах по поддер­жке малого бизнеса, заявленных Правительством, читайте в № 5 на стр. 8

² Подробнее о порядке использования коммерческих обозначений см. в № 1 на стр. 54

³ Комментарий к по­правкам в Закон об обществах с ограниченной ответственностью, в частности новый порядок регулирования имущественных отношений между участниками общества, опубликован в журнале «Юридический справочник руководителя», № 5’ 2009, на стр. 30. С условиями подписки на данный журнал вы можете ознакомиться на стр. 6

⁴ Мы не рассматриваем ситуации со злоупотреблениями со стороны продавца.

Россол С.В., корпоративный консультант адвокатской компании «Адвокат Калинин В.М.»

Главная / Статьи / Предпринимательство (92) /